Wat is er mogelijk als uw voormalige werknemers uw onderneming concurrentie aandoen door een eigen bedrijf in dezelfde branche te starten indien u met die werknemers geen concurrentiebeding heeft? Wanneer kan schadevergoeding wegens onrechtmatige concurrentie worden gevorderd?
Zeer recent heeft de rechtbank Rotterdam zich weer eens over deze vraag moeten buigen.

Feiten

Op het moment dat de algemeen directeur van een import/exporthandel in aardappelen, groente en fruit mededeelde dat hij zijn dienstverband wenste te beëindigen om een eigen bedrijf te starten
waren de rapen gaar! Per direct werd hij op non-actief gesteld.

Zijn dienstverband werd correct door hem opgezegd en er werd met de werkgever afgesproken dat hij zijn ex-werkgever gedurende 1 jaar en 3 maanden niet mocht beconcurreren.

Twee andere werknemers, werkzaam als accountmanagers, zegden hun arbeidsovereenkomst 1 maand later dan de algemeen directeur op. Zij waren met hun werkgever geen concurrentiebeding overeengekomen. Ook zij werden enkele dagen na de opzegging op non-actief gesteld.

De voormalig algemeen directeur was inmiddels zijn eigen onderneming begonnen en nam binnen enkele maanden in totaal 27 oud-werknemers in dienst. In concreto waren uiteindelijk het volledige commerciële team en alle loodsvoormannen ofwel de helft van het totale personeelsbestand naar de nieuwe onderneming overgestapt.

49 Leveranciers zijn alleen aan de ex-werkgever blijven leveren, 49 leveranciers leverden aan beiden en 23 leveranciers van de ex-werkgever leverden alleen nog maar aan de nieuwe onderneming.

De ex-werkgever vorderde bij de rechtbank een forse schadevergoeding, maar liefst € 16.000.000,--, Daarvoor waren de omstandigheden immers ernstig genoeg!

Vordering van ex-werkgever

De nieuwe onderneming zou onrechtmatig hebben gehandeld, omdat er
stelselmatig en substantieel afbreuk is gedaan aan het bedrijfsdebiet van de ex-werkgever:
• vrijwel het volledige kernpersoneel is overgenomen;
• de eerste groep van personeelsleden is actief door de bestuurders (de eerste 2 na het vertrek van de algemeen directeur overgestapte accountmanagers) benaderd;
• die benadering heeft al plaatsgevonden op een moment dat zij nog in dienst waren;
• het overnemen van de eerste groep heeft bevorderd dat ook de anderen zijn opgestapt;
• de bestuurders van de nieuwe onderneming hadden een grotere mate van terughoudendheid in acht moeten nemen vanwege het bijzondere karakter van het oude bedrijf als familiebedrijf met sterke persoonlijke banden;
• de nieuwe onderneming heeft 15 van de belangrijkste leveranciers overgenomen met een omzet van € 50 miljoen;
• met meerdere van die leveranciers zijn nog voor de overstap contacten onderhouden;
• de nieuwe onderneming heeft geprofiteerd van de knowhow en goodwill die de oud-personeelsleden voor hun overstap hadden opgebouwd ten behoeve van hun ex-werkgever;
• de nieuwe onderneming heeft eveneens geprofiteerd van de overtredingen door de oud-algemeen directeur van diens concurrentiebeding;
• ook naast het overnemen van personeel en leveranciers hebben de bestuurders van de nieuwe onderneming nog tijdens hun dienstverband met hun ex-werkgever activiteiten ontplooid zoals het inrichten van de nieuwe rechtspersoon, het inschrijven van een domeinnaam en het aanschaffen van hard-en software voor de nieuwe onderneming;
• de nieuwe onderneming heeft vereenzelviging tussen haar en de ex-werkgever in de hand gewerkt door gebruik te maken van foto’s van de website van de ex-werkgever en door haar medewerkers toe te staan gebruik te maken van bedrijfskleding van de ex-werkgever;
• ook aan oude klanten van de ex-werkgever wordt geleverd.

Als lezer van dit alles denkt u toch ook, dat het eenvoudig moet zijn om die nieuwe onderneming een kool te stoven?

Omvang gevorderde schadevergoeding

Van de nieuwe onderneming werd betaling gevorderd van het bedrag dat zij had moeten betalen als zij het betreffende onderdeel van de ex-werkgever op normale condities had overgenomen ofwel 7 x de jaarwinst, gesteld op 3 % van de omzet.

Beoordeling rechtbank

Onrechtmatige concurrentie?

De start van de nieuwe onderneming, waarbij onder meer sprake is geweest van overstap van personeel en leveranciers, heeft grote gevolgen gehad voor de bedrijfsvoering van de ex-werkgever.
Het staat de nieuwe onderneming en haar bestuurders die niet zijn gebonden aan een concurrentiebeding in beginsel vrij met de ex-werkgever in concurrentie te treden.

Vanwege de vrijheid die een ieder heeft om zich op de arbeids-en ondernemingsmarkt te bewegen, wordt dit alleen anders indien sprake is van bijkomende omstandigheden.
Van onrechtmatige concurrentie door voormalige werknemers is sprake indien op stelselmatige en substantiële wijze het duurzaam bedrijfsdebiet van de ex-werkgever wordt afgebroken door deze klanten, leveranciers of personeelsleden af te nemen met behulp van kennis en gegevens die in de vorige dienstbetrekking zijn verkregen.

Ook andere bijzondere omstandigheden, zoals misbruik van bedrijfsgeheimen, concurrentie tijdens dienstverband of het doen van schadende mededelingen over de voormalige werkgever, kunnen leiden tot de conclusie dat er sprake is van onrechtmatig handelen.

Personeel

Het in dienst nemen van personeelsleden van een voormalig werkgever is niet onrechtmatig, ook niet wanneer dit een groot aantal betreft of wanneer het gaat om personeelsleden met een bijzondere functie. Eerst wanneer substantieel en stelselmatig personeel van de voormalig werkgever wordt geworven, kan sprake zijn van onrechtmatigheid.

Door de bestuurders van de nieuwe onderneming is aangevoerd dat zij niet aan mensen hebben getrokken en zelf verrast waren door de massale en spontane aanmelding van medewerkers die bij de nieuwe onderneming wilden werken. Ook zou bij het personeel van de ex-werkgever een gebrek aan vertrouwen in de directie hebben bestaan, hetgeen een overstap naar de nieuwe onderneming in de hand kan hebben gewerkt.

In een informele bijeenkomst bij de ex-werkgever hadden de huidige bestuursleden van de nieuwe vennootschap de positie van de algemeen directeur toegelicht, hun eigen vertrek aangekondigd en hun voornemen een onderneming te starten. Weliswaar hebben deze medewerkers kort na die bijeenkomst hun dienstverband bij de ex-werkgever opgezegd, maar alle werknemers die op die bijeenkomst aanwezig zijn geweest hebben verklaard dat zij zelf het initiatief voor hun indiensttreding bij de nieuwe onderneming hebben genomen.
Uit die verklaringen volgt niet dat ten aanzien van die eerste groep van (6) personen stelselmatige en substantiële werving heeft plaatsgevonden.

Wel is aannemelijk, dat het vertrek van die eerste 2 werknemers (de huidige bestuursleden) en de eerste groep van 6 werknemers mede aanleiding is geweest van de overstap van deze personeelsleden naar het nieuwe bedrijf. Dat maakt het indienstnemen van die werknemers evenwel nog niet onrechtmatig.

Een verplichting om indiensttreding op eigen initiatief van de werknemers van de voormalig werkgever te weigeren vindt geen steun in het recht. Zolang geen sprake is van het substantieel en stelselmatig werven van personeelsleden uit het bestand van de vorige werkgever zou het aannemen van een dergelijke verplichting de bewegingsvrijheid van personen op de werknemers-en ondernemersmarkt onaanvaardbaar beperken.

De omstandigheid dat tussen werknemers van de vorig werkgever sterke onderlinge persoonlijke banden bestonden en dat voor de ex-werkgever belangrijke werknemers zijn overgestapt, roept een dergelijke verplichting evenmin in het leven.

Bij dit alles is van belang dat gesteld noch gebleken is dat door de nieuwe onderneming aan potentiële personeelsleden betere arbeidsvoorwaarden dan bij de oude werkgever in het vooruitzicht zijn gesteld. De nieuwe onderneming heeft erop gewezen en de oude werkgever heeft niet betwist dat veel medewerkers juist aanzienlijke door de oude werkgever aangeboden aanblijfpremies hebben afgeslagen.

Het enkele maken van afspraken met 6 toekomstige werknemers kan, gelet op de getalsmatige verhouding en de omvang van de ex-werkgever niet als het direct aandoen van concurrentie worden aangemerkt. Dit geldt temeer nu gesteld noch gebleken is dat dit tijdens dienstverband heeft plaatsgevonden waarbij nog van belang is dat de bestuursleden van de nieuwe onderneming na opzegging van hun dienstverband door de ex-werkgever reeds op non-actief zijn gesteld.

Lees volgende week hoe de rechtbank Rotterdam dacht over leveranciers en klanten, knowhow en goodwill, het profiteren van de wanprestatie van een derde, activiteiten tijdens dienstverband en vereenzelviging van de nieuwe onderneming met de oud- werkgever.

Met juridische groet,

Mr Laura Pas