Bent u benieuwd hoe het de werkgever uit deel I van mijn blog van vorige week verder verging toen oud-werknemers zonder concurrentiebeding opstapten om een eigen onderneming te beginnen in dezelfde branche? Lees wat de rechtbank van dit alles vond!

Leveranciers en klanten

Ook ten aanzien van leveranciers en klanten geldt dat eerst van onrechtmatigheid sprake is indien daaraan substantiële en stelselmatige werving vooraf is gegaan.
De oude onderneming heeft in dit verband verwezen naar 5 concrete situaties waarin de bestuurders van de nieuwe onderneming en aankomend werknemers van de nieuwe onderneming contact hebben gehad met leveranciers van de ex-werkgever.

Daartegen is ingebracht dat het initiatief voor contact met leveranciers en klanten niet bij de nieuwe onderneming lag, zodat geen sprake is van actief werven. Daarnaast werd aangevoerd dat, zolang de later naar de nieuwe onderneming overgestapte werknemers nog bij de oud-werkgever werkten, zij op normale wijze ten behoeve van de oud- werkgever contact hebben onderhouden met leveranciers. Voor zover leveranciers hun relatie met de oud-werkgever hebben beëindigd heeft de oud-werkgever dit vanwege gebrekkige informatievoorziening aan zichzelf te wijten, zo voerde de nieuwe onderneming aan.

Het enkele plaatsvinden van contacten met leveranciers van de ex-werkgever is onvoldoende voor het aannemen van substantiële stelselmatige werving. Dat geldt ook en juist in situaties waarin sprake is van nauwe persoonlijke relaties tussen werknemer en leverancier. Voorop dient te staan dat het werknemers die van de oud-werkgever naar de nieuwe onderneming zijn overgestapt vrijstaat aan personen met wie zij uit hoofde van hun functie contacten onderhouden te melden dat zij hun dienstverband bij de oud-werkgever willen beëindigen en bij de nieuwe onderneming in dienst willen treden. Voorts staat het hen, indien zij niet gebonden zijn aan een concurrentie-en relatiebeding, vrij na een overstap met die personen contact te onderhouden. Wanneer vervolgens leveranciers van de oud-werkgever - al dan niet naar aanleiding van de overstap van een contactpersoon - besluiten over te stappen naar de nieuwe onderneming, kan niet van de nieuwe onderneming gevergd worden niet met die leveranciers in zee te gaan.

Aan de hand van getuigenverklaringen van medewerkers van leveranciers is niet gesteld noch gebleken dat en op welke wijze leveranciers daadwerkelijk zijn bewogen over te stappen. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat het aantal geheel naar de nieuwe onderneming overgestapte leveranciers, ongeveer 23 waarvan 10 exclusieve leveranciers, afgezet tegen het aantal leveranciers dat aan de ex-werkgever is blijven leveren, 98, beperkt is.
Daarnaast is het in de branche waarin de oud-werkgever opereert zeer wel mogelijk andere leveranciers te vinden.

Ten aanzien van de omstandigheid dat de nieuwe onderneming is gaan leveren aan klanten van de ex-werkgever is voorstelbaar dat dit invloed heeft gehad op de omzet van de ex-werkgever. Dat is echter onvoldoende voor de conclusie dat sprake is van onrechtmatige concurrentie.
Dat zou eerst het geval zijn indien de nieuwe onderneming actief (substantieel en stelselmatig) klanten van de ex werkgever zou hebben geworven. Nu de oud-werkgever aan haar vordering niet ten grondslag heeft gelegd dat zoiets gebeurt noch op welke wijze kan het leveren aan klanten van de ex-werkgever verder buiten beschouwing blijven.

Knowhow en goodwill

De opbouw van knowhow en goodwill door werknemers die met leveranciers en klanten contact hebben is onvermijdelijk. Dat geldt te meer in de branches waarin de ex-werkgever en de nieuwe onderneming opereren, waarbij met name in relaties met leveranciers die veelal op consignatiebasis leveren, onderling vertrouwen van belang is.
Nu geen sprake is van een concurrentie- of relatiebeding, kan van bedoelde knowhow en goodwill die onlosmakelijk is verbonden met de persoon van de werknemer in beginsel vrij gebruik worden gemaakt. Zou dat anders zijn, dan zou de werknemer aanzienlijk worden beperkt in de mogelijkheden zich op de arbeidsmarkt te ontplooien. Bijzondere omstandigheden die het gebruik desondanks onrechtmatig maken zoals misbruik van bedrijfsgeheimen dan wel van andere bijzondere gegevens of het doen van schadende mededelingen over de voormalig werkgever zijn gesteld noch gebleken.

Profiteren van de wanprestatie van een derde

Van onrechtmatig profiteren van de wanprestatie van een derde is, buiten de gevallen waarin tot wanprestatie wordt aangezet, sprake wanneer men weet of behoorde te weten dat wanprestatie door de derde wordt gepleegd en zich bovendien bijkomende omstandigheden voordoen.
De oud-werkgever stelt dat de nieuwe onderneming gebruik heeft gemaakt van de wanprestatie van haar vorig algemeen directeur die er in zou hebben bestaan dat hij kiwi –leverancier X heeft doorverwezen naar de nieuwe onderneming, hetgeen in strijd zou zijn met zijn verplichtingen als goed werknemer van de ex-werkgever. Door de nieuwe onderneming wordt betwist dat haar oprichter wanprestatie heeft gepleegd, dat sprake is van bijkomende omstandigheden en dat de ex- werkgever schade heeft geleden, nu de betreffende leverancier zelf het besluit had genomen te vertrekken bij de ex werkgever en op zoek was naar een nieuwe afnemer.

In het midden kan blijven of doorverwijzen als wanprestatie van de oprichter van de nieuwe onderneming is aan te merken. Gesteld noch gebleken is dat de bestuurders van de nieuwe onderneming hun oprichter daartoe hebben aangezet dan wel dat zij op de hoogte waren van de doorverwijzing. Nu het voorts om slechts één leverancier gaat en geen andere bijkomende omstandigheden zijn gesteld of gebleken, levert het zakendoen met de kiwi-leverancier geen onrechtmatig handelen van de nieuwe onderneming op.

De oud-werkgever heeft voorts gesteld dat de nieuwe onderneming onrechtmatig heeft geprofiteerd van overtredingen door haar voormalig algemeen directeur van het overeengekomen concurrentiebeding. Die overtredingen bestaan, zo stelt de ex- werkgever, uit het voeren van telefoongesprekken met leveranciers, het dineren met leveranciers en de aanwezigheid bij de fruitbeurs en een daaraan voorafgaand door de nieuwe onderneming georganiseerd diner. Daarnaast gaat het om gesprekken met 3 medewerkers van de ex-werkgever over een overstap naar de nieuwe onderneming alsmede gesprekken over de aanschaf van een computersysteem en de inrichting van het pand van de nieuwe onderneming.

Daargelaten of de genoemde activiteiten van de oud algemeen directeur een overtreding van zijn concurrentiebeding opleveren, geldt dat deze niet hebben geleid tot onrechtmatig handelen van de nieuwe onderneming. Weliswaar is aannemelijk dat de nieuwe onderneming van de genoemde activiteiten van de oud algemeen directeur op de hoogte was. Gesteld noch gebleken is echter dat zij hem daartoe hebben aangezet of aangemoedigd.

Voorts is niet duidelijk of en in welke in dat kader voldoende relevante mate die activiteiten hebben bijgedragen aan enig substantieel profijt voor de nieuwe onderneming. Het gaat immers om contacten met een beperkt aantal leveranciers waarvan er slechts 1 exclusief aan de nieuwe onderneming is gaan leveren en werknemers waarbij onduidelijk is gebleven op welke wijze de bemoeienis van de oud algemeen directeur aan hun overstap naar de nieuwe onderneming heeft bijgedragen. Ten aanzien van het bijwonen van de beurs en het diner is voorts niet gesteld of gebleken wat de concrete gevolgen daarvan zijn geweest. Tenslotte geldt dat in het algemeen niet kan worden gezegd dat een gesprek over de aanschaf van een computerprogramma en de inrichting van een bedrijfspand voldoende substantiële voordelen opleveren om van onrechtmatig profijt te kunnen spreken. Omstandigheden op grond waarvan dat in het huidige geval anders zou uitvallen zijn niet gesteld.

Activiteiten tijdens dienstverband

Beperkte voorbereidende activiteiten als het organiseren van een naams-en statutenwijziging van de vennootschap, het registreren van een domeinnaam en de aanschaf van hard- of software die bovendien - met uitzondering van domeinregistratie - na de opzegging en daardoor kort voor de formele datum van uitdiensttreding zijn verricht, zijn niet aan te merken als daadwerkelijke concurrentie tijdens dienstverband. Nu het om activiteiten van beperkte omvang gaat, is verder niet aannemelijk dat deze invloed hebben gehad op de uitvoering door de betreffende werknemers van hun taken bij de oud werkgever.

Vereenzelviging

Niet aannemelijk is dat 2 foto’s, die ook op de website van de oud-werkgever staan en het dragen van oude bedrijfskleding bij de nieuwe onderneming daadwerkelijk tot vereenzelviging hebben geleid. Deze kunnen niet bijdragen aan het oordeel dat sprake is van onrechtmatige concurrentie. Het gaat om een foto van gewassen in de kas en een foto van dozen met het product op pallets waarop geen verwijzing naar de oud-werkgever te zien is. Voorts geldt dat niet voor de hand ligt dat leveranciers of klanten, voor zover deze al fysiek het bedrijf van de nieuwe onderneming bezoeken, door een logo op bedrijfskleding van een aantal medewerkers in verwarring zullen komen.

Conclusie rechtbank

De door de oud-werkgever gestelde omstandigheden, zowel op zichzelf beschouwd als in onderling verband bezien, leiden niet tot de conclusie dat sprake is van onrechtmatige concurrentie dan wel ander onrechtmatig handelen.

Voor de oud-werkgever waren de druiven zuur. De oud-werkgever werd ook nog eens veroordeeld tot betaling van de proceskosten ten bedrage van € 5.000 en het salaris voor de advocaat ten bedrage van € 18.000.

Voordat je aan een dergelijke procedure begint of overweegt als oud-werknemer een eigen onderneming in dezelfde branche te starten is het belang eens goed door te vragen en ieder door de oud-werkgever aan te voeren feit op zijn merites te beoordelen.
Zowel werkgever als werknemer kunnen uit deze besproken rechtszaak de grote lijnen halen tot hoever zij bij eventuele plannen kunnen gaan en wat dan onrechtmatig is!

Tot volgende week en met juridische groet!

Mr Laura Pas